Theo quy định Điều 61 Nghị định số 34/2016/NĐ-CP ngày 14/5/2016 của Chính phủ thì căn cứ ban hành văn bản quy phạm pháp luật phải đảm bảo các yếu tố như: (1) phải là văn bản quy phạm pháp luật; (2) phải có hiệu lực pháp lý cao hơn; (3) đang có hiệu lực hoặc đã được công bố hoặc ký ban hành chưa có hiệu lực nhưng phải có hiệu lực trước hoặc cùng thời điểm với văn bản được ban hành. Tuy nhiên, trong quá trình góp ý, thẩm định dự thảo văn bản quy phạm pháp luật nhận thấy những lỗi thường gặp như sau:
Thứ nhất, sử dụng văn bản quy phạm pháp luật không liên quan, không cần thiết để làm căn cứ ban hành văn bản quy phạm pháp luật
Đối với văn bản của chính quyền địa phương thì văn bản quy phạm pháp luật quy định thẩm quyền ban hành là Luật Tổ chức chính quyền địa phương ngày 19 tháng 6 năm 2015, còn các văn bản làm cơ sở quy định nội dung tùy từng dự thảo cụ thể để lựa chọn các văn bản quy định trực tiếp. Ví dụ: văn bản liên quan đến kiểm soát thủ tục hành chính thì phải sử dụng Nghị định, Thông tư liên quan đến kiểm soát thủ tục hành chính; liên quan đến nạn nhân của tội phạm mua bán người thì phải căn cứ Luật, Nghị định, Thông tư liên quan phòng, chống mua bán người; liên quan đến đất đai thì phải căn cứ Luật, Nghị định về đất đai… Sử dụng các văn bản này làm căn cứ ban hành nhằm khẳng định, chứng minh văn bản đang soạn thảo là hợp pháp, có đầy đủ cơ sở pháp lý. Tuy vậy, thực tế có một số trường hợp đưa hết những văn bản có liên quan mà không có sự lựa chọn những văn bản cần thiết, văn bản nào không cần thiết. Do đó, cơ quan soạn thảo cần có sự rà soát, lựa chọn văn bản có quy định trực tiếp đến nội dung văn bản để sử dụng làm căn cứ ban hành cho phù hợp.
Thứ hai, sử dụng văn bản quy phạm pháp luật đã hết hiệu lực làm căn cứ ban hành và trích dẫn chưa đầy đủ, chính xác văn bản quy phạm pháp luật làm căn cứ ban hành
Sai sót trên xuất phát từ sự chủ quan của cơ quan chủ trì soạn thảo văn bản. Nhiều trường hợp trích dẫn đúng số văn bản, năm ban hành nhưng trích yếu không chính xác hoặc trích yếu chính xác nhưng số, ký hiệu lại không đúng… Như “Căn cứ Nghị định số 145/2014/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2013...;” điều chỉnh thành “Căn cứ Nghị định số 145/2013/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2013...;”; “Căn cứ Nghị định số 24/2014/NĐ-CP ngày 04/04/2014 của Chính phủ quy định tổ chức các cơ quan chuyên môn thuộc Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương;” điều chỉnh thành “Căn cứ Nghị định số 24/2014/NĐ-CP ngày 04 tháng 4 năm 2014 của Chính phủ quy định tổ chức các cơ quan chuyên môn thuộc Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương;”…
Thứ ba, sử dụng căn cứ pháp lý ban hành không phải là văn bản quy phạm pháp luật
Việc sử dụng văn bản hành chính (nghị quyết chỉ đạo, điều hành; quyết định hành chính phê duyệt đề án, kế hoạch..; thông báo của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; các văn bản hành chính hướng dẫn chuyên môn, nghiệp vụ của các Bộ, ngành…) hay các văn bản của Đảng làm căn cứ để ban hành văn bản quy phạm pháp luật là sai sót khá phổ biến. Sử dụng các văn bản này làm căn cứ ban hành văn bản quy phạm pháp luật đều không phù hợp với quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật ngày 22 tháng 6 năm 2015 và Nghị định số 34/2016/NĐ-CP ngày 14/5/2016 của Chính phủ. Như “Căn cứ Quyết định số 133/QĐ-TTg ngày 17/01/2020 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Kế hoạch quốc gia ứng phó sự cố tràn dầu;”…
Thứ tư, sử dụng văn bản quy phạm pháp luật cùng cấp làm căn cứ ban hành
Xác định những nội dung pháp lý được ban hành trong các văn bản cấp trên có liên quan trực tiếp, có tính chỉ đạo thực hiện đối với nội dung của văn bản. Căn cứ của các văn bản quy phạm pháp luật của chính quyền địa phương phải là những văn bản quy phạm pháp luật của cấp trên, như đối với cấp tỉnh là các văn bản do các cơ quan Trung ương (Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, các Bộ, ngành Trung ương..) ban hành…
Thứ năm, về kiểu chữ, sử dụng dấu chấm phẩy, dấu chấm, viết hoa,… trong căn cứ ban hành
Căn cứ ban hành văn bản quy phạm pháp luật trình bày bằng chữ in thường, kiểu chữ nghiêng, cỡ chữ 14, trình bày dưới phần tên của văn bản; sau đó mỗi căn cứ phải xuống dòng có dấu chấm phẩy (;), dòng cuối cùng kết thúc bằng dấu chấm (.), viết hoa từ “Luật” và từ sau từ “Luật”; viết tên gọi của Nghị định “Nghị định số…. của Chính phủ”, “Thông tư số … của Bộ trưởng Bộ…”; điều chỉnh từ “Xét” thành “Theo” tại căn cứ pháp lý cuối cùng. Như “Căn cứ Luật Tổ chức chính quyền địa phương ngày 19 tháng 6 năm 2015; / Căn cứ Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật ngày 22 tháng 6 năm 2015; / Căn cứ Nghị định số 91/2017/NĐ-CP ngày 31 tháng 7 năm 2017 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Thi đua, khen thưởng; / Căn cứ Thông tư số 12/2019/TT-BNV ngày 14 tháng 12 năm 2019 của Bộ trưởng Bộ Nội vụ Quy định chi tiết thi hành một số điều của Nghị định số 91/2017/NĐ-CP ngày 31 tháng 7 năm 2017 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Thi đua, khen thưởng; / Theo đề nghị của Giám đốc Sở Nội vụ tỉnh Sơn La tại Tờ trình số /TTr-SNV ngày tháng năm 2020.”
Trên là những sai sót thường gặp trong phần căn cứ ban hành văn bản quy phạm pháp luật thời gian qua, các cơ quan, đơn vị có thể tham khảo để trong quá trình soạn thảo, tham mưu ban hành văn bản đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp, tính thống nhất của văn bản, góp phần nâng cao chất lượng văn bản quy phạm pháp luật./.